Hoy, día 28 de marzo de 2020, ha sido publicado en el BOE el anunciado Real Decreto 9/2020 que viene a introducirnos alguna novedad en materia de empleo y en relación con la crisis sanitaria, producida por el COVID-19, y su impacto social y económico.
La exposición de motivos ya anuncia el objetivo del decreto de complementar las medidas que ya ofreciera su predecesor, el R.D. 8/2020, de 17 de marzo, y que su misión viene encaminada, con mejor o peor tino, a hacer frente al “importante volumen de ERTE presentados”, como indica expresamente la norma.
El Real Decreto se estructura en cinco artículos, cuatro disposiciones adicionales y tres finales, entre las que veremos las más importantes en relación con sus efectos sobre las empresas y los trabajadores.
Artículo 2 – Medidas extraordinarias para la protección del empleo
El artículo segundo, como ya hiciera la disposición adicional 6ª del R.D. 8/2020, viene a “blindar” los contratos que hayan sido objeto de medidas de suspensión o reducción de jornada a través de un ERTE, tanto de los previstos en el artículo 22 del R.D. 8/2020 por causa de fuerza mayor, como los “tradicionales” motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID-19 y contemplados en el art. 23 del ya citado R.D. 8/2020.
Así, se prohíbe la extinción de los contratos y despidos que se fundamenten en los efectos del estado de alarma y los objetivos secundarios a efectos económicos, técnicos, organizativos o de producción del COVID-19.
A pesar de que la norma no precisa el periodo de efectos, podría entender por analogía que la garantía de empleo sería, en cualquier caso, en una duración mínima de seis meses desde la reanudación de la actividad. Periodo previsto en la disposición adicional sexta del R.D. 8/2020.
Los efectos, resultarían evidentes dado que, en caso de despido objetivo, pasaríamos de una indemnización de 20-12 días de indemnización a 33-24, dependiendo de la modalidad de contratación.
Artículo 3 – Tramitación y abono de las prestaciones de desempleo
El artículo cinco regula el procedimiento a seguir por la empresa ante el SEPE en solicitud colectiva para todos los trabajadores afectados por suspensión de contratos y reducción de jornada buen por un ERTE por causa de fuerza mayor bien por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionadas con el COVID-19.
La página web del Ministerio de Trabajo y Economía Social, hace días que viene facilitando en su web tanto una hoja informativa sobre cómo formular la solicitud como un modelo (Excel) para comunicar la relación de trabajadores afectados por las medidas. Dicho modelo, en todo caso, debe ser el empleado por la empresa para la comunicación, dado que así lo dispone el artículo 3.
Es importante destacar que debe presentarse un formulario por cada centro de trabajo y el mismo únicamente debe contemplar a los trabajadores en activo.
Al mismo tiempo en la comunicación de la solicitud deberán incluirse los siguientes datos de forma individualizada para cada centro de trabajo:
- Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
- Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
- Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
- Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
- En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
- A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
- La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
En cuanto al PLAZO de remisión de la comunicación, el artículo 3, es de 5 días desde la solicitud del ERTE por fuerza mayor (previsto en el art. 22 del R.D. 8/2020), o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral su decisión en el caso de ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID-19 (art. 23 del R.D. 8/2020).
En el caso de solicitudes previas a la entrada en vigor del R.D. 9/2020 que nos ocupa, siendo esta fecha el 28 de marzo de 2020, el plazo de 5 días comenzará a computarse desde este día. Es decir, si presentamos la solicitud del ERTE el día 17 de marzo, el plazo de 5 días para la comunicación al SEPE terminaría el 3 de abril de 2020 (entendiendo que nos encontramos ante un plazo de 5 días hábiles, artículo 30 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece el cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2019).
Dicho plazo de comunicación reviste gran importancia, dado que la no transmisión de la comunicación se considera por el Real Decreto como infracción grave, por remisión al art. 22.13 de la LISOS. Así, la falta de comunicación podría llevar aparejadas sanciones desde los 626 euros hasta los 6.250 euros, dependiendo de la graduación (art. 40.1 b) de la LISOS).
Artículo 5 – ¿Qué ocurre con los contratos temporales suspendidos por un ERTE por causa de fuerza mayor (art. 22 del R.D. 8/2020) o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionados con el COVID-19 (art. 23 del R.D. 8/2020)?
El Real Decreto establece que en caso de suspensión por causa de ERTE, y por los motivos indicados, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, respecto a las personas afectadas por estas.
Imaginemos que estamos contratados en modalidad de obra y servicio, con fecha de finalización de contrato prevista para el día 1 de abril de 2020. La empresa inicia un ERTE por fuerza mayor el día 15 de marzo de 2019. Con la suspensión no se extinguiría la relación laboral el día 1 de abril, dado que se encontrará aún en vigor el estado de alarma y las causas de fuerza mayor que dieron lugar al ERTE. Por lo tanto, el periodo que restaría de cumplimiento de prestación de servicios desde el día 15, fecha de inicio del ERTE, hasta el día 1 de abril, fecha de fin de contrato, se reanudaría cuando la empresa inicie de nuevo la actividad.
Disposición adicional primera – Límite a los ERTES por fuerza mayor (art. 22 del R.D. 8/2020)
No se diferencia, en ningún caso, a efectos de duración si el ERTE se inició por silencio positivo, sin resolución expresa de la autoridad laboral, o por resolución resolviendo que existe causa de fuerza mayor. En ambos casos la duración máxima del ERTE será coincidente con el estado de alarma decretado por el R.D. 463/2020.
En la actualidad la prórroga del estado de alarma se extiende hasta las 0:00 horas del día 12 de abril de 2020.
Disposición adicional segunda – Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas
Se establecen sanciones ante dos categorías diferentes de actuaciones empresariales. Por una parte se sancionará, conforme a LISOS, las solicitudes de las empresas que contengan falsedades o incorrecciones de los datos facilitados. Debemos entender que dichas comunicaciones hacen referencia tanto a las posibles solicitudes de ERTE como a la comunicación al SEPE destinada a la percepción de prestaciones de desempleo por los trabajadores.
La falsedad resulta evidente, pudiendo revestir este carácter la manipulación de datos económicos, productivos o, incluso, en la actividad desarrollada por la mercantil.
En el caso de la incorrección en los datos facilitados, no se precisa si se requiere que la misma sea dolosa o meramente omisiva. Debemos entender que la norma va a perseguir esta segunda actuación más omisiva, o negligente, que la primera dado que esta ya tendría su subsunción en la falsedad.
Por otro lado también prevé sancionar a las empresas que hubieran solicitado medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina. Este será un verdadero foco de conflicto, que a buen seguro llegará a la vía jurisdiccional. Debemos recordar que el R.D. 8/2020, en su artículo 5, establecía la preferencia del trabajo a distancia frente a otras medidas, como pudieran ser un ERTE. Este hecho unido a la ingente presentación de expedientes de regulación temporal de empleo, muchos de los cuales resultarán con silencio positivo, nos lleva a la conclusión de que serán muchas las sanciones emitidas con fundamento a esta previsión.
Con fundamento en las infracciones anteriores se configura, como sanción accesoria, la obligación de devolver la prestación de desempleo cuando se resolviera la indebida percepción de la misma (lo cual podrá hacerse de oficio en caso de falsedad de la comunicación, inexactitud…).
Será la empresa, en ese caso, la responsable de ingresar a la entidad gestora de la prestación por desempleo las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndola de los salarios dejados de percibir por este. Evidentemente otra consecuencia será la obligación de regularizar al trabajador el pago de total del salario que debió haber percibido durante el periodo de suspensión.
La obligación de devolución de las prestaciones
Disposición adicional tercera – Fechas de efectos de las prestaciones de desempleo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionadas con el COVID-19
En caso de fuerza mayor, la fecha efectos será coetánea a la fecha del hecho causante. Es decir, en caso de que el ERTE lo sea por causa de fuerza mayor motivado por cierre de actividad conforme al ANEXO del R.D. 463/2020, la fecha de inicio será desde el cierre.
En los supuestos de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la fecha de inicio será la misma en que la empresa lo comunicó a la autoridad laboral o una posterior a esta.
Disposición adicional cuarta – Se refuerza la colaboración entre la entidad gestora de la prestación de desempleo y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de ERTE por COVID-19
En el caso de que la entidad gestora de la prestación de desempleo vea indicios de fraude encaminados a percibir la prestación, lo comunicará a la Inspección de trabajo.
La Inspección de Trabajo podrá comprobar la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de ERTES.
